Plataforma de entrega e auxílio financeiro prestado aos seus contratantes entregadores:

A economia do compartilhamento e a busca pela justiça contratual

O TRT da 2ª Região suspendeu tutela de urgência concedida em primeira instância que determinava à plataforma de entrega IFood o dever de pagar um auxílio financeiro de um salário mínimo aos entregadores que estivessem em grupo de risco ou já afastados por coronavírus. A ordem também incluía a entrega de álcool em gel, capacetes, uniformes e espaços para higienização dos veículos.

A decisão de segunda instância destacou que “os entregadores, na verdade, são usuários da plataforma digital, nela se inscrevendo livremente. A hipótese é de atividade econômica compartilhada e sua análise exige considerar a evolução das relações comerciais e trabalhistas havidas no tempo, não se podendo ficar amarrado a modelos tradicionais, impondo-se garantir a segurança jurídica nas relações”.

O caso é mais um que pressiona o poder judiciário a se manifestar sobre a natureza jurídica desse tipo contratual (se civil, comercial ou do trabalho), uma relação jurídica nascida da inovadora economia do compartilhamento.

Deste fato, muitas são as reflexões jurídicas que se seguem. E o risco de despertar reações mais intensas é grande. Ainda assim, é preciso enfrentar essa tarefa, ainda que de forma incipiente, como propõe este texto. Há sem dúvida uma observação a ser feita sobre o tipo contratual a partir de sua natureza jurídica e do contexto social, econômico e cultural em que se encontra.

Mergulhar na análise jurídica de um contrato não significa dizer que sejam justas as bases em que ele se ergue. Tampouco é motivo de conformismo sobre uma realidade que supostamente não se pode mudar. É justamente o olhar cuidadoso que assentará suas bases, apontando os limites de aplicação do ordenamento jurídico, e o que se pode mudar a partir do poder legislativo. Já fizemos isso com o contrato de trabalho e o contrato de consumo quando ainda eram incipientes as discussões sobre sua dissociação do contrato civil.

Sem dúvida, os negócios jurídicos nascidos na economia do compartilhamento (ou economia solidária) causou a maior ruptura já vista no direito de propriedade e no direito contratual desde a criação do modelo liberal. E o reflexo no direito do trabalho se mostrou de forma intensa. A dúvida que paira é saber se há, ou não, uma relação de subordinação, caracterizadora da relação de emprego, numa relação contratual estabelecida entre plataformas de entrega de produtos, especialmente alimentos.

A primeira afirmação que se pode fazer é que existe um contrato civil de prestação de serviços, não um contrato de trabalho ou de emprego. Aqui se exige a subordinação, nos termos do art. 2º da CLT, com todos os elementos ali elencados; ali, o formato é livre, podendo ser autônomo e sem jornada determinada.

A revolução do modelo de negócio nas plataformas de entrega se deu justamente por prever uma forma de trabalho que se exerce de forma autônoma, com total liberdade para se estabelecer jornada de trabalho, local de trabalho e parceiros de trabalho (podendo, inclusive se vincular a mais de uma plataforma). Cada entregador decide em que local da cidade se mostrará disponível, podendo alterar na hora que desejar. Da mesma forma, seu horário de trabalho é por ele definido, podendo inclusive não trabalhar a qualquer hora do dia.

A ideia de conectar pessoas é um de seus pontos altos. Se alguém tem algo a oferecer, certamente tem alguém próximo que deseja adquirir o produto ou serviço, mas ambas não se encontram por falta de um meio de comunicação eficiente. Daí o sucesso das plataformas virtuais que promovem essa conexão, aumentando o número de negócios firmados numa região. Daí o sucesso nos negócios de alimentação, educação, entretenimento e deslocamento urbano.

Verifica-se a complexidade da relação jurídica, com vários pactos obrigacionais paralelos. Há o contrato de compra e venda entre o consumidor e o restaurante, por exemplo. Paralelamente, o contrato entre o entregador e aquele que contratou a entrega (o restaurante). E por fim, o vínculo contratual entre a plataforma e o restaurante, e a plataforma e o entregador. Nesse sentido, reduzir a relação jurídica ao vínculo entre entregar e plataforma não engloba todos os interesses envolvidos.

O lado ruim desse modelo de negócio é que não há na formação do brasileiro o ensino de educação financeira. A classe trabalhadora não foi educada para o empreendedorismo. Sempre foi formada para a leitura básica, para o conhecimento técnico e o exercício de trabalho repetitivo. Isso se mostrou eficiente na sociedade agrícola e na sociedade industrial. Atualmente as habilidades esperadas pelo mercado de trabalho são outras, pois o trabalho repetitivo e linear está sendo cada vez mais entregue às máquinas.

O trabalhador autônomo no Brasil não possui o pensamento livre que dele se espera. Não é comum vê-lo exercer atitudes preventivas, como seguro de vida ou fundos de reserva financeira de emergência. O mais importante é o dinheiro que se produz, que quando é pouco, sempre justifica deixar para depois certas precauções. Contrata como empreendedor, mas busca a proteção do trabalho subordinado. E enquanto o legislador não interfere nessa relação contratual, ela segue com sua desproporção de forças.

Nada impede que haja regulação específica sobre este modelo contratual, pois assim como todos os outros precisam ser executados a partir de regras que materializem a função social do contrato e o solidarismo contratual. Nada impede que ao parceiro contratante de maior poder econômico se imponha certas regras obrigatórias, a exemplo de contrato de seguro de vida e acidentes.

Mas isso deve ser feita pelo legislador. Por ora, não pode o magistrado estabelecer estas regras por não achar justo o modelo de negócio. Se ele não resguarda o modelo da subordinação, não pode ser enquadrado nas leis que o regulam. É preciso, e de forma urgente, exigir do legislador a correta regulação do contrato, a partir do que ele é, um novo modelo de negócio.

A ideia inicial dos contratos da economia do compartilhamento se encaixava em todas as pessoas que quisessem um trabalho de poucas horas para juntar um dinheiro extra. Mas no Brasil, as condições sociais de extrema desigualdade fizeram com que para milhões de brasileiros, esta fosse a única fonte de renda, o que levou a jornadas excessivas, esgotamento físico e condições indignas de trabalho.

Inevitável foi, pois, uma avaliação sobre a justiça contratual nesse modelo de negócio. O contrato, que foi criado pelo Estado Liberal como o espelho da liberdade e da autonomia do ser contratante, recebeu freios importantes no Estado Social, quando envolve elementos de extrema tutela do ordenamento, a exemplo do trabalho, da saúde, do consumo, e da moradia, da vulnerabilidade.

Esse dano causado pela liberdade de contratar precisa ser freado por lei, como já fizemos em outros tipos contratuais. Mas não é correto aplicar regras que não atuam sobre esse tipo de negócio.

A relação contratual, nascida da autonomia da vontade, sempre esteve submetida à lei. Nosso modelo jurídico atual impõe um terceiro contratante, a sociedade, na relação jurídica base.

A ordem pública, os direitos fundamentais e os princípios contratuais sempre estiveram ao redor do contrato, impondo deveres aos contratantes, buscando-se o que se chamou de justiça contratual e função social do contrato. E cada contrato recebeu sua regulação a partir de princípios basilares fundamentais. Assim aconteceu com a CLT e com o CDC. Chega a hora de regular o contrato complexo da economia compartilhada.

Segurança, saúde, incolumidade física, são certamente direitos que vinculam os contratantes no exercício do pacto obrigacional. Portanto, não há nenhum contra-senso em se exigir tais cuidados, fundando-se inclusive no dever de solidarismo contratual.

Mas na hipótese do contrato entre plataformas de entrega de produtos e seus entregadores, as condutas específicas de proteção devem decorrer de lei, pois apenas o trabalho subordinado é que conta hoje com tal determinação.

Não havendo relação de emprego, a natureza contratual é de direito civil, regida pela livre autonomia da vontade de um profissional autônomo e uma plataforma de negócios, gerando a cada execução um vínculo com o restaurante envolvido na entrega. E nesse campo, não há como negar entre os contratantes um desequilíbrio marcante no enfrentamento de forças. Mas, o fato de ser um contrato civil, não retira do cenário a presença de um contratante vulnerável. E neste aspecto, mais do que nunca se mostra relevante a previsão do contrato de adesão no direito civil, nos termos do art. 423 do Código Civil.

O fato de algo ser como é, não significa que deva permanecer sendo. Se o modelo contratual não é justo, se urge a proteção do vulnerável, se não há como se exercer a vontade livre, cabe ao legislador atuar para promover o equilíbrio contratual, impondo aos contratantes deveres específicos de conduta que promovam a dignidade humana, pois essas são as bases constitucionais do contrato no Brasil. É por isso que criamos o princípio do solidarismo contratual.

O inovador modelo contratual impacta o direito na mesma medida que o fez o trabalho na indústria e os contratos de consumo no século XX. Foi a percepção de suas nuances em relação ao modelo livre do Código Civil que gerou a análise sobre a justiça de suas bases fundantes e a consequente regulação em leis específicas, com toda a proteção que se esperava sobre o contratante vulnerável. Mas tudo partiu na percepção de que se tratavam de contratos novos, específicos em seu contexto social, econômico e cultural.

E é o que mais uma vez ocorre com o novo modelo de contrato trazido na economia do compartilhamento. Sua estrutura é disruptiva, não segue o padrão conhecido, mas não é por isso que não deve o contrato sofrer regulação.

Neste aspecto, acertadas tem sido as decisões do Tribunais brasileiros em todas as vezes que enfrentou o tema dos negócios jurídicos firmados sobre o modelo da economia do compartilhamento. Já se tem decisões oriundas do TJSP, TRTs e STJ. Em todos os acórdãos se reconhece um novo modelo de negócio, que não configura relação de emprego, embora se observe a vulnerabilidade de uma das partes e as desigualdades de forças entre os contratantes.[2]

No caso da decisão de primeira instância oriunda do TRT2 há uma clara intenção de se promover justiça contratual, mas uma violação grave da própria lei que lhe serve de fundamento. Promover uma maior proteção ao contratante não significa fazê-lo a qualquer custo, utilizando-se de base normativa inaplicável. Por vezes, só o legislador consegue agir na amplitude que desejamos. Se não há contrato de trabalho no modelo de subordinação, não se pode aplicar a legislação do trabalho.

Além disso, questões práticas se apresentam na decisão que estabeleceu o dever de auxílio às plataformas. Por exemplo: quem é o contratante? A plataforma ou os restaurantes? E se o entregador tem mais de um vínculo, todos deverão auxiliá-lo? Multiplica-se o valor ou compartilha-o?

No caso da decisão que concedeu a tutela de urgência, tais fatores não estão esclarecidos. E há que se enfatizar que tão injusto quanto deixar de proteger o vulnerável, é atribuir à pessoa errada a responsabilidade pelo custo do negócio. O caso da pandemia da COVID-19 traz consequências para os dois contratantes, e não apenas um. Embora seja inquestionável que o entregador sobre maiores restrições, há um impacto significativo sobre as empresas. E destaque-se ainda que entre todas as empresas, os serviços de entrega é que estão sendo mais beneficiados pela crise, valendo a velha máxima de que “enquanto uns choram, outros vendem lenços”.

Nesta situação emergencial, é o cidadão que está vulnerável, por ter escolhido um modelo de negócio tão precário, e cabe ao Estado promover sua proteção, independente de se ser ele, ou não, contribuinte da previdência social. A ajuda financeira deve vir do Estado, e não do particular, materializando seu caráter assistencial de natureza constitucional. Pelo menos até que se tenha uma regulação efetiva para o modelo de negócio que imponha a um dos contratantes mais responsabilidades.

A situação excepcional não foi produzida pela plataforma virtual, e não deve o Estado impor a ela as consequências danosas. Trata-se de uma interpretação errada do que seja justiça social. Uma discussão de luta de classes que não é oportuna neste momento. A regulação de todas as relações contratuais se mostra urgente, independente do setor, pois já são visíveis a situação de vulnerabilidade que impõem em países não desenvolvidos.

A economia do compartilhamento veio para revolucionar a forma como nos deslocamos, como nos entretemos, como namoramos, como nos alimentamos, com estudamos. Isso não quer dizer que mais uma vez na história revolucione a forma como legislamos.

Desde a revolução industrial que compreendemos que a liberdade proposta pelo direito civil não é a mais apropriada para os contratos que envolvem o labor. Nesse tipo de contrato espera-se a incidência de normas que freiem a liberdade quando a autonomia privada se perde no encontro de forças econômicas. É preciso garantir a cada novo modelo contratual a socialidade que tanto marca o ordenamento jurídico brasileiro.

O novo não deve impor medo, nem resistências. Os tempos se renovam, as relações jurídicas também. Por isso deve se renovar a atividade legislativa. Com um modelo de negócio inovador, baseado em legislação adequada, materializando-se o equilíbrio de forças e a dignidade da pessoa humana, teremos plena certeza em repetir o slogan dessa nova era : “curte e compartilha”. Mas acrescentando-se “porque aqui se tem justiça contratual”.

1. Advogada. Professora de direito civil. Mestre e Doutora em Direito Civil (UFPE). Membro do Grupo de Pesquisa CONREP (UFPE). Membro da Diretoria de Publicações do IBDCont. ↑

2. Para mais informações, vide https://www.conjur.com.br/2020-fev-05/turma-tst-nega-vinculo-emprego-entre-uber-motorista. Vide também https://www.conjur.com.br/2020-jan-28/decisao-acende-debate-vinculo-economia-aplicativos. Vide ainda: http://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/Motorista-de-aplicativoetrabalhad... ↑